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FAQ - Contrats (mise à jour 15/02/2021)

 

PREALABLE : 2 remarques

  1. En complément à ce FAQ, n'oubliez pas non plus de consulter nos documents-types et nos Flash Construction.   
  2. Le terme « donneur d'ordre » ci-dessous peut soit faire référence à un client public ou privé soit à un entrepreneur principal.
     

A. Généralités, tant pour les marchés publics que privés

Dans quels domaines le Covid-19 a-t-il un impact sur les contrats ? 

En raison du Covid-19 et des mesures prises par le gouvernement fédéral, des problèmes peuvent se poser dans le cadre de l’exécution des contrats qui rendent l’exécution plus difficile et/ou impossible comme e.a. : 

  • le personnel ; 
  • la fourniture d'équipement ; 

Cela peut avoir un impact sur plusieurs plans, comme e.a. :

  • la relation avec le donneur d’ordre (privé ou public) ;
  • la relation avec le fournisseur ;
  • la relation avec le sous-traitant.

La deuxième vague de Covid-19 et les mesures de quarantaine, mais plus particulièrement l’absence de personnel ont-elles eu des répercussions sur l’exécution des travaux ? Que faire ?


Avec la deuxième vague de Covid-19 et les mesures de quarantaine, votre délai d'exécution peut être compromis si vous êtes confronté à de sérieux obstacles dus à l'absence de personnel. 

Dans ce cas, vous devez informer votre client le plus rapidement possible. Cela s'applique tant aux marchés publics qu'aux contrats privés.

Attention

  • pour les marchés publics, vous devez déclarer les faits dans un délai de 30 jours et fournir une première estimation de leur impact sur le délai d’exécution.
  • pour les marchés privés, il vaut mieux vérifier s'il n'y a pas de dispositions contractuelles spécifiques. 

Chaque situation étant différente, il est important de bien vous faire conseiller dans l’envoi de cette demande à l’adjudicateur, tout comme dans l'utilisation des preuves, qui doit rester conformes à la législation sur la vie privée. Votre Confédération locale ou votre fédération professionnelle est la mieux placée pour vous aider et elle dispose d'un modèle de lettre. 


Dans le cadre du Covid-19, il est question de « circonstance imprévue » ou « force majeure » : qu’est-ce que cela veut dire ?

Qu'est-ce que la force majeure ?

La force majeure est une situation telle que l’exécution du contrat devient temporairement ou définitivement impossible pour l’une des parties. Si l’exécution du contrat devient plus difficile, mais qu’elle n’est pas impossible, il n’est pas question de force majeure. Eventuellement, il peut être question d’une circonstance imprévue.

Qu'est-ce qu'une circonstance imprévue ?

Une circonstance imprévue est une circonstance qui était imprévue lors de la conclusion du contrat et qui a pour conséquence que l’exécution du contrat devient plus onéreuse pour l’une ou l’autre des parties. 

La règlementation des marchés publics reconnait la circonstance imprévisible, alors que dans les contrats privés vous ne pouvez invoquer une circonstance imprévue que si cela est prévue dans votre contrat.


Quelles sont les conséquences en cas de force majeure et/ou de circonstances imprévues ? 

En cas de force majeure temporaire :

vous êtes temporairement libéré de votre obligation contractuelle, c.à.d. l’exécution des travaux. Bien sûr, cela implique également que votre cocontractant ne doit pas payer les prestations qui ne sont pas fournies.

En cas de circonstances imprévues :

vous pouvez éventuellement avoir droit à une adaptation des conditions contractuelles (prolongation des délais d’exécution, remboursement de certains frais...)

Si vous vous trouvez dans une situation imprévue, mais que votre contrat ne prévoit pas d’adaptation pour circonstances imprévues, votre cocontractant ne peut cependant tout exiger de vous, il y a des limites. Si le maître d’ouvrage vous demande de continuer l’exécution du contrat sans compensation des coûts supplémentaires, cela peut, le cas échéant, être qualifié d’abus de droit.


Comment limiter le plus possible les dommages pour toutes les parties ? 

Une bonne entente et une bonne collaboration entre tous les partenaires de la construction sont cruciales afin de limiter le plus possible les dommages pour toutes les parties.

Si un chantier doit être suspendu à la suite des règles mises en place pour lutter contre le coronavirus, il est important que l'entrepreneur en informe au plus vite tous ses partenaires dans la chaîne de production : maîtres d'ouvrage, entrepreneurs, sous-traitants et fournisseurs. Les lettres-types que la Confédération Construction met à votre disposition insistent également sur le fait que la concertation est le meilleur moyen de collaborer pour limiter le plus possible les dommages pour toutes les parties. 

Faites preuve de bon sens et informez régulièrement vos partenaires sur la situation du chantier en question.  Accordez-vous sur le moment et la manière de reprendre le travail en temps voulu La Confédération Construction compte sur tous les partenaires pour y arriver !


A.1. Vous êtes obligés VOUS-MÊME d’arrêter les travaux

Que dois-je faire à l’égard du donneur d’ordre si je me retrouve dans une situation de force majeure ou de circonstances imprévisibles et que je suis e.a. contraint d’arrêter le chantier ?

Si votre chantier ou votre entreprise subit un impact à la suite des mesures pour lutter contre le Covid-19 et si vous êtes e.a. obligé d'interrompre votre chantier, il est important que : 

1) vous le signaliez immédiatement au donneur d’ordre :

  • tant pour les marchés publics que privés ;
  • dès que vous constatez qu’il y a des conséquences pour l’exécution du marché ; 
  • en décrivant succinctement comment exactement l’exécution est entravée ou rendue impossible ;
  • en communiquant l’impact sur les coûts et une estimation chiffrée (ex : coût par jour ou par semaine, coûts de l’arrêt du chantier…)

2) Ensuite, vous proposez une concertation (par téléphone, vidéo conférence…) avec le donneur d’ordre afin de limiter les dommages pour toutes les parties.

3) En tous les cas, il est recommandé de documenter autant que possible cette décision en interne à la lumière du Covid-19, par exemple : l’avis du conseiller en prévention, du médecin du travail, la description du chantier, les raisons pour lesquelles la répartition des travailleurs est impossible, ...

Un modèle de lettre A.1.1. : notification immédiate et première estimation de l'impact au donneur d’ordre est disponible ici.

Pour les entrepreneurs qui ont déjà fait leur notification, mais qui n'ont pas encore donné une estimation de l'impact, la Confédération Construction a créé une lettre-type A.1.2. sur son site web.


Que dois-je faire à l’égard de mon sous-traitant ou de mon fournisseur si je me retrouve dans une situation de force majeure ou de circonstances imprévisibles et que je suis e.a. contraint d’arrêter le chantier ?

Dans ce cas, l’entrepreneur devra souvent prévenir les sous-traitants et fournisseurs de l’arrêt du chantier.

Un modèle de lettre A.1.3.: notification immédiate aux sous-traitants et aux fournisseurs est disponible ici.


Que dois-je faire à l'égard de mon donneur d’ordre s'il refuse de payer l'indemnisation, malgré ma notification de force majeure et/ou de circonstances imprévues et, entre autres, la suspension des travaux ?

Si le donneur d'ordre refuse de prendre en charge une indemnisation :


Une lettre-type A.1.4. réponse avec « une réserve des droits » à un donneur d'ordre qui refuse toute indemnisation  est disponible ici


Que dois-je faire à l'égard de mon donneur d'ordre s'il m'oblige à reprendre le travail, nonobstant ma notification d'une situation de force majeure et/ou de circonstances imprévues et, entre autres, la suspension des travaux ?

Si votre donneur d'ordre vous oblige a reprendre les travaux, nonobstant votre notification d'une situation de force majeure et/ou de circonstances imprévues et que vous êtes obligé, entre autres, de  suspendre le chantier :

  • Rappelez-lui par écrit les raisons pour lesquelles il ne vous est pas possible de reprendre les travaux et justifiez-les ;

  • Référez à l'obligation légale dans le cadre de l'article 2 du l'Arrêté ministériel du 23 mars 2020 qui remplace l'Arrêté ministériel du 18 mars 2020 ; 

  • Toutefois, s'il s'agit de l'exécution d'un service essentiel, demandez-lui un ordre écrit d'exécution avec :

    • 1) Une déclaration confirmant la stricte nécessité et le caractère essentiel des travaux concernés ;
    • 2) ainsi que la portée des travaux à exécuter ;
    • 3) le délai dans lequel ces travaux doivent être exécutés ;
  • Communiquez pour information et à titre conservatoire, une estimation de l'impact sur la durée et le coût des travaux, sans préjudice de tout autre dommage ;

  • Enfin, proposez-lui de discuter des mesures et de la limitation des dommages pour toutes les parties.

Une lettre-type A.1.5. réponse au donneur d’ordre qui vous oblige de reprendre les travaux pour justifier la suspension est disponible ici.

Que dois-je faire à l'égard de mes sous-traitants et fournisseurs lorsque je reçois une lettre du donneur d'ordre pour reprendre les travaux, nonobstant ma notification d'une situation de force majeure et/ou de circonstances imprévues et notamment l'arrêt des travaux ?

Le cas échéant, l'entrepreneur sera également souvent tenu d'informer les sous-traitants et les fournisseurs de la lettre de reprise des travaux du donneur d'ordre, ainsi que de sa réponse et des raisons pour lesquelles la demande du donneur d'ordre ne peut être satisfaite.
 
Une lettre-type A.1.6. : notification aux sous-traitants et aux fournisseurs du courrier du donneur d’ordre pour reprendre les travaux est disponible ici.

Que dois-je faire si, malgré ma notification initiale d'une situation de force majeure et/ou de circonstances imprévues et, entre autres, l'arrêt des travaux, je suis en mesure de redémarrer le chantier en toute sécurité ?

Si, après votre première notification d'une situation de force majeure et/ou de circonstances imprévues et, entre autres, l'arrêt des travaux, vous êtes après un certain temps en mesure de redémarrer les travaux en toute sécurité, en respectant toutes les mesures de prévention applicables, y compris la distanciation sociale dont il a déjà été si souvent question (cf. fiche de prévention mise à jour + check-list en cas de continuité ou de reprise des chantiers de la Confédération Construction) : 
 
  • Informez dans ce cas le donneur d'ordre de la reprise totale ou partielle des travaux et des mesures de prévention prises ;
  • Informez-le de l'impact de la reprise sur le délai, les coûts, la modification de l'exécution des travaux, etc.
Une lettre-type A.1.7. notification au donneur d’ordre de la reprise totale/partielle des travaux et de l’impact sur le marché est disponible ici.
 
 
! N'oubliez pas d'informer également vos sous-traitants et fournisseurs et sachez qu’une reprise des travaux en toute sécurité ne peut avoir lieu que si eux aussi respectent (peuvent respecter) les mesures de prévention applicables. La concertation est la meilleure manière de garantir une reprise efficace d'un chantier.

A.2. Vous êtes obligé PAR LE DONNEUR D’ORDRE de suspendre les travaux 

Que faire si le chantier est suspendu par le donneur d'ordre ?

Si votre donneur d’ordre a décidé de suspendre le chantier :
  • demandez-lui de confirmer par écrit qu'il l'a fait à cause du Covid-19 (cela vous aidera à justifier votre demande de chômage temporaire pour force majeure) ;
  • informez également votre donneur d’ordre par écrit que cela aura une incidence sur le délai et le prix des travaux.
 
Si le donneur d'ordre a décidé d'interrompre les travaux, mais que vous pouvez les poursuivre en toute sécurité, vous pouvez le notifier au donneur d'ordre grâce à la lettre-type A.2.1.: notification au donneur d’ordre que vous pouvez quand même continuer l’exécution des travaux en toute sécurité, disponible ici.

Que dois-je faire à l'égard de mes sous-traitants et fournisseurs si le chantier est suspendu par le donneur d'ordre ?

Le cas échéant, l'entrepreneur devra informer ses sous-traitants et ses fournisseurs de l'interruption du chantier par le donneur d'ordre.
 
Une lettre-type A.2.2. : notification aux sous-traitants et aux fournisseurs du courrier du donneur d’ordre de suspendre les travaux est disponible ici.

A.3. Vous êtes obligé PAR LE DONNEUR D’ORDRE de reporter la date de commencement des travaux

Que faire si le donneur d'ordre reporte la date de début des travaux ?

Si le donneur d'ordre vous oblige de reporter la date de début des travaux :

  • demandez-lui de confirmer par écrit qu'il l'a fait à cause du Covid-19 (cela vous aidera à justifier votre demande de chômage temporaire pour force majeure) ;
  • informez également votre donneur d’ordre par écrit que cela aura une incidence sur le délai et le prix des travaux. 

Que faire à l'égard de mes sous-traitants et fournisseurs si la date de début des travaux a été reportée par le donneur d'ordre ?

Le cas échéant, l'entrepreneur devra informer ses sous-traitants et ses fournisseurs de la décision du donneur d'ordre de reporter la date du début des travaux.
 
 
Une lettre-type A.3.2. : notification aux sous-traitants et aux fournisseurs du courrier du donneur d’ordre de reporter la date de commencement des travaux est disponible ici.

Que faire si la date de commencement des travaux a été reportée par le donneur d'ordre, mais que je peux tout de même exécuter les travaux en toute sécurité ?

Si le donneur d'ordre a décidé de reporter la date de commencement des travaux, mais que vous pouvez tout de même exécuter les travaux en toute sécurité :

  • signalez-le au donneur d'ordre ;
  • donnez les raisons pour lesquelles vous pouvez commencer les travaux ;
  • signifiez par écrit l'impact que cela aura sur le délai et le prix des travaux.
 
Une lettre-type A.3.1.: notification au donneur d’ordre que vous pouvez quand même commencer l’exécution des travaux en toute sécurité est disponible ici.

B. Marchés publics

Passation

Comment répondre à une question du pouvoir adjudicateur de prolonger le délai d'engagement de mon offre dans les circonstances actuelles du Covid-19 ? 

Dans le cadre des marchés publics, les soumissionnaires restent engagés par leur offre pendant le délai prévu dans les documents du marché ou à défaut pendant un délai de 90 jours.

Avant l’expiration de ce délai, l’adjudicateur peut demander au soumissionnaire de le prolonger. Cette prolongation ne peut cependant pas se faire sans l’accord du soumissionnaire. Si ce soumissionnaire est d'accord, mais sous réserve de modifications, il est supposé qu'il ne souhaitait pas renouveler son offre aux mêmes conditions.

Or la crise sanitaire du Covid-19 peut avoir une influence significative sur les prix proposés par les soumissionnaires et il est peu probable que les soumissionnaires puissent dès lors maintenir leur offre au même prix sans prendre de gros risques. 

Il est cependant dans l’intérêt de tous, adjudicateurs et adjudicataires, de travailler avec des offres valables et correspondant au marché. 

Dès lors, afin d’assurer l’égalité entre les soumissionnaires et une concurrence maximale et saine dans le contexte actuel, la réglementation des marchés publics offre une autre possibilité à l’adjudicateur, à savoir qu’une fois le délai d’engagement expiré, il peut inviter les soumissionnaires à consentir à maintenir leur offre moyennant la possibilité d’y apporter des modifications.  

Cette solution qui est d’ailleurs encouragée dans les différentes circulaires, FAQ et mesures des différentes autorités fédérales et régionales (voir supra: A.1. 3ème question), est également un incitant à la reprise de l’économie.

Une lettre-type B.1. réponse à la demande de l’adjudicateur de prolonger le délai d’engagement de l’offre AVANT son expiration est disponible ici.

 

Exécution

Proposition de loi relatif à l’article 38/9 de l’AR Exécution dans les marchés publics visant à régler l’indemnisation suite à la COVID-19 : ce que vous devez savoir en tant qu’entrepreneur

Une proposition de loi a été introduite le 8 juillet visant à régler l’indemnisation des entrepreneurs suite à la COVID-19 dans le cadre de l’article 38/9 de l’AR Exécution relatif aux marchés publics. 

La Confédération Construction pense que cette proposition de loi est une priorité et continue à travailler à un système équilibré et acceptable d’indemnisation des entrepreneurs, également avec le nouveau gouvernement. 

Il n’y a, à l’heure actuelle, aucun résultat concret mais en attendant il est important en tant qu’entrepreneur de savoir 3 choses : 

  1. Le point de départ de la proposition de loi est un forfait raisonnable : cela signifie que l’indemnisation pour les postes concernés, ne correspond pas aux frais réels. L’objectif est de fixer préalablement un montant ou pourcentage qui doit se rapprocher de la réalité et attester d’un partage raisonnable des charges entre les parties. Attention, le forfait susmentionné ne s’applique pas aux offres qui ont été déposées et qui ont déjà pris en compte les différentes mesures relatives à la COVID-19. 
     
  2. La proposition de loi n’empêche pas qu’en tant qu’entrepreneur - tant que la loi n’est pas adoptée - vous puissiez aboutir à un accord avec le pouvoir adjudicateur sur la base de votre dommage réellement subi. Attention, vous devez avoir dénoncé les faits et l’impact succinctement et répondre aux seuils pour le préjudice tels que prévu à l’art. 38/9 de l’AR du 14 janvier 2013. Dans ce contexte, il y a lieu de constater que de nombreux pouvoirs adjudicateurs ont suspendus les pourparlers dans l’attente des résultats de la proposition de loi. Chaque marché est cependant différent et il peut être indiqué pour les deux parties de tout de même arriver à un accord qui fait preuve de solidarité et de raison. La proposition de loi prévoit en outre que l’accord définitif entre parties ne sera pas remis en cause. 
     
  3. Pour les chantiers dont la réception provisoire approche ou a été accordée récemment, il est important d’introduire sa demande d’indemnisation chiffrée sur la base des frais réels à prouver. Attention, il faut introduire votre demande dans les 90 jours de la notification du PV de réception provisoire. Tant que la loi n’est pas adoptée, vous devez respecter les formalités de la réglementation marchés publics. Soyez attentifs et faites-le à temps !

N’hésitez pas à contacter votre chambre locale ou votre fédération professionnelle si vous souhaitez plus d’informations.
 


 

C. Marchés privés